Droit public et fiducie - Les dix questions les plus fréquentes

1/ Une personne publique peut-elle librement conclure un contrat de fiducie ?

Aucun texte ni aucun principe général n’interdit à une personne morale de droit public de conclure un contrat de fiducie. Le mécanisme, tel qu’organisé par le code civil, n’est pas réservé aux seules personnes privées et n’exclut pas, en lui‑même, l’intervention d’une collectivité, d’un établissement public ou de l’État comme partie au contrat.

En pratique, cela signifie qu’une personne publique peut conclure un contrat de fiducie, dès lors que sont respectés, d’une part, le régime civil de la fiducie (contrat écrit, objet déterminé, absence de libéralité, etc.) et, d’autre part, les règles particulières du droit public et de l’ordre public administratif (statut des biens publics, commande publique, interdiction des libéralités, continuité du service public, etc.). La fiducie n’est donc pas un « hors‑droit public » : elle est juridiquement accessible aux personnes publiques, mais son utilisation doit être articulée avec leurs contraintes propres.

2/ Une personne publique peut-elle être constituante ? fiduciaire ? bénéficiaire ? tiers protecteur ?

Sous réserve du respect de ses règles propres, une personne publique peut en principe intervenir comme constituant dans un contrat de fiducie : elle affecte alors à la fiducie certains biens, droits ou flux (par exemple des créances, des droits issus d’un contrat, des revenus tirés d’un actif), qui seront gérés par le fiduciaire dans un patrimoine séparé selon une finalité déterminée.

Elle peut également être bénéficiaire : la fiducie est alors structurée pour que la personne publique recueille l’utilité de l’opération (par exemple la garantie d’un financement, le produit d’une réalisation). De même, rien n’interdit qu’une personne publique soit désignée tiers protecteur : elle exerce alors une fonction de surveillance ou de contrôle de l’exécution de la fiducie (pouvoir d’alerte, de veto ou de substitution dans certains cas), afin de garantir le respect de l’intérêt général ou des objectifs du contrat.

En revanche, une personne publique ne peut pas être fiduciaire, cette qualité étant réservée par la loi à certains professionnels (établissements de crédit, entreprises d’investissement, compagnies d’assurance, avocats, etc.). Le schéma fiduciaire impliquant une personne publique suppose donc toujours un fiduciaire tiers, de nature privée ou professionnelle, distinct de la personne publique. On relèvera toutefois que la Caisse des Dépôts peut également embrasser ce rôle de fiduciaire.

3/ Comment associer le contrat de fiducie avec les contraintes du code de la commande publique ?

Les contraintes du code de la commande publique ne se déclenchent pas automatiquement du seul fait qu’une personne publique recourt à une fiducie : il faut, pour chaque schéma, analyser le risque de qualification de marché public ou de concession, en fonction notamment du rôle de la personne publique (constituant, bénéficiaire), de l’existence d’une contrepartie économique et de la nature de la mission confiée au fiduciaire. Si la personne publique attend, en sa faveur, une prestation de services individualisée et rémunérée (gestion, structuration, conservation, recouvrement, etc.), le contrat par lequel elle choisit le fiduciaire est susceptible de relever de la commande publique.

Un point central tient à la qualification éventuelle du fiduciaire en mandataire de la personne publique. Si, dans sa mission et dans les contrats qu’il conclut, le fiduciaire agit comme le prolongement de la personne publique (pour gérer un service, passer des contrats en son nom ou pour son compte, organiser des flux qui profitent directement à la collectivité), la qualification de marché ou de concession est plus probable. Deux logiques sont alors possibles : soit on assume cette qualification et l’on organise une procédure de mise en concurrence dans le respect des règles de la commande publique ; soit l’on cherche à écarter ce risque, ce qui impose une grande prudence dans la structuration et la rédaction du contrat de fiducie (autonomie de la mission du fiduciaire, absence de mandat général, clarification des bénéficiaires et des flux, nature des charges imposées), afin de ne pas reconstituer, en réalité, un contrat de commande publique déguisé.

4/ Comment associer le contrat de fiducie avec les contraintes du code général de la propriété des personnes publiques ?

Le code général de la propriété des personnes publiques impose, en premier lieu, le respect du statut domanial. Les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles : ils ne peuvent, tant qu’ils sont dans ce domaine, ni être cédés ni faire l’objet d’un transfert de propriété, même temporaire. Or la fiducie repose précisément sur un transfert de propriété au sein du patrimoine fiduciaire. Il en résulte qu’un bien du domaine public ne peut, en principe, être versé en fiducie qu’après déclassement et basculement dans le domaine privé, ou en recourant à des schémas qui portent non sur la propriété du bien lui‑même mais sur des droits ou flux détachés (créances, produits d’exploitation, etc.).

En second lieu, les opérations ne doivent pas conduire à un appauvrissement injustifié de la personne publique (interdiction des libéralités) ni à une perte de maîtrise incompatible avec l’affectation à l’usage direct du public ou à un service public. En pratique, ces contraintes conduisent à privilégier la fiducie portant sur des biens ou droits relevant du domaine privé, ou sur des flux économiques, et à articuler soigneusement la fiducie avec les procédures de changement d’affectation et de déclassement prévues par le CG3P.

5/ Le patrimoine d’affectation fiduciaire a-t-il quelque chose en commun avec l’affectation comme critère matériel de la domanialité publique ?

Conceptuellement, c’est la même idée d’arrière‑plan : dans les deux cas, un bien est « saisi » par une finalité déterminée, qui structure son régime juridique. L’affectation est le cœur du mécanisme.

La différence est dans l’outillage : en domanialité publique, l’affectation (au public ou au service public) est définie par la loi et la jurisprudence, assortie d’effets statutaires (inaliénabilité, imprescriptibilité).

Dans la fiducie, l’affectation est librement construite par contrat : elle peut être très légère ou, au contraire, plus exigeante que les contraintes classiques du domaine public (objectifs environnementaux, sociaux, urbains, indicateurs, sanctions contractuelles, etc.).

La fiducie permet précisément cela : organiser une affectation à l’intérêt général sans nécessairement passer par une propriété publique, ce qui ouvre des montages où l’on vise un but public avec des biens demeurant en propriété privée.

Cela fait d’ailleurs écho à la note de René Capitant, en 1933, sous l’arrêt Commune de Barran :

« Et si l’on admet avec nous que l’idée essentielle est celle d’affectation, que c’est l’affectation qui crée le régime spécial, dans sa mesure et à son image, on ne sera pas loin de nier l’utilité de la notion de domaine public. Elle apparaîtra comme une notion vieillie, à laquelle il conviendrait de substituer, comme à celle d’inaliénabilité, la notion d’affectation (…). L’affectation devient alors le seul critère à retenir, sans tenir compte de la propriété ; un bien affecté peut donc indifféremment appartenir à une personne privée ou publique ».

Sans cautionner pleinement cette position iconoclaste, on relèvera que la fiducie vient participer à l’ « éclatement » de l’association « propriété-souveraineté ». Avec la fiducie, la personne publique peut cultiver une influence, sans être nécessairement propriétaire, en ayant néanmoins le contrôle total ou partiel de l’affectation.

On le voit, au-delà de la dichotomie traditionnelle entre le public et le privé, l’affectation fiduciaire ouvre une troisième voie qui s’attache davantage au critère matériel qu’au critère organique.

6/ Quelles limites tiennent à l’indisponibilité des compétences publiques ?

La fiducie ne peut jamais porter sur l’exercice de compétences ou de prérogatives de puissance publique : décisions de police, fixation des tarifs d’un service public, contrôle et sanction des usagers, gestion des autorisations ou des titres, etc. Ces fonctions restent indisponibles et ne peuvent être transférées, même indirectement, au fiduciaire ou au bénéficiaire.

En pratique, la fiducie doit être cantonnée à une « fonction support » : portage de biens ou de droits, sécurisation de flux, gestion patrimoniale ou financière au bénéfice de la personne publique ou d’un opérateur, sans organisation ni exploitation du service public lui‑même.

Cela permet d’utiliser la fiducie comme outil de structuration (garantie, financement, portage d’actifs dans les limites fixées par le CG3P), tout en veillant à ce que la collectivité conserve la maîtrise des choix de service public et l’intégralité de ses pouvoirs de décision.

7/ Dans quels secteurs et quels contextes la mise en place d’un schéma fiduciaire est pertinente ?

La fiducie est d’abord pertinente partout où la personne publique veut peser sur l’affectation ou les usages d’un bien sans être elle‑même propriétaire ou gestionnaire en direct. C’est typiquement le cas en immobilier d’exploitation et immobilier commercial : la propriété de bien ou de droits sur le bien est logée chez un fiduciaire, mais la collectivité, en qualité de bénéficiaire, définit les paramètres d’occupation, le type d’activité recherché, certaines exigences urbaines ou sociales, de sorte qu’elle exerce une influence déterminante sans recourir à la propriété.

La fiducie est ensuite un outil de rehaussement de garanties dans des montages contractuels complexes. En fiducie, la constitution d’un patrimoine d’affectation permet d’isoler des actifs (créances, droits réels, flux dédiés) pour garantir des obligations de long terme : dépollution, compensation environnementale, réhabilitation de sites, démantèlement d’installations…

Elle est également adaptée aux secteurs où l’on veut porter et organiser des projets sans créer de véhicule sociétaire : la fiducie joue alors le rôle de « coque juridique » neutre, supportant la propriété d’actifs, la réception de flux et la mise en œuvre d’engagements contractuels, dans des projets d’équipements publics (cession/portage d’équipements, restructurations patrimoniales) ou des montages territoriaux intégrant de multiples acteurs locaux ayant une influence sur l’organisation d’un service public.

Utilisée dans le cadre d’une cession d’un équipement, la fiducie permet d’organiser une véritable transition progressive du public vers le privé, en interposant un patrimoine d’affectation qui joue le rôle de sas de passage : le bien sort du patrimoine public, est porté par le fiduciaire pendant une période encadrée, au cours de laquelle l’opérateur privé est testé et contraint par de multiples garanties (obligations d’usage, de performance, de maintien de certaines qualités environnementales ou urbaines, mécanismes de reprise ou de sortie en cas de défaillance), avant qu’une propriété pleine et définitive ne lui soit éventuellement transférée. La fiducie organise une « propriété probatoire » qui vient organiser, dans le temps, le transfert du patrimoine public vers le patrimoine privé.

8/ Quel coût à la mise en place d’un schéma fiduciaire ?

Lorsqu’un avocat intervient comme fiduciaire, le coût est d’abord encadré par ses règles déontologiques : les honoraires doivent être fixés en transparence, proportionnés à la complexité de l’opération, au temps consacré et aux responsabilités acceptées, dans le respect des règles de la profession d’avocat.

Le coût comprend en général deux volets.

D’une part, la conception et la rédaction du contrat de fiducie (et, le cas échéant, des actes satellites : conventions avec les bénéficiaires, garanties, sûretés, etc.), dont le montant dépend étroitement de la complexité du schéma, du nombre de parties en présence, de la technicité des actifs logés en fiducie (immobilier, flux financiers, etc.).

D’autre part, la rémunération des missions du fiduciaire pendant la vie de la fiducie : dans certains montages, le fiduciaire a un rôle essentiellement « passif » (portage, détention, quelques contrôles ponctuels), ce qui limite le coût récurrent ; dans d’autres, il exerce une mission plus active (suivi rapproché des engagements, contrôle d’indicateurs, interactions régulières avec la personne publique, décisions de gestion), ce qui justifie des honoraires plus significatifs, parfois structurés avec une part fixe annuelle et, le cas échéant, une part variable liée à l’intensité de la mission ou à la durée du portage.

En pratique, le coût d’un schéma fiduciaire doit donc être envisagé comme un couple « mise en place / gestion », calibré sur mesure en fonction du degré de sophistication recherché et de l’ampleur des responsabilités confiées au fiduciaire.

9/ Le fiduciaire peut‑il s’appuyer sur des compétences tierces dans l’exercice de ses missions ?

Oui. Lorsqu’il est avocat‑fiduciaire, il demeure avant tout avocat et peut, pour remplir sa mission fiduciaire, recourir à des compétences tierces (écologues, bureaux d’études, AMO, property managers, etc.), par exemple pour concevoir et suivre un programme de compensation environnementale ou pour certains choix de gestion technique ou financière.

Ce recours doit cependant respecter les règles déontologiques de la profession : secret professionnel (maîtrise des informations auxquelles ont accès les tiers et sécurisation contractuelle de la confidentialité), absence de conflit d’intérêts et maintien de l’indépendance de l’avocat, qui doit conserver la maîtrise du conseil et des décisions fiduciaires.

Il est donc préférable que cette possibilité soit prévue de manière transparente dans le contrat de fiducie (définition de la mission, des pouvoirs et des limites du fiduciaire) et que les principaux contrats de prestation de services sur lesquels le fiduciaire va s’appuyer soient annexés ou au moins précisément référencés, afin que constituant et bénéficiaires sachent qui fait quoi, sous quelle responsabilité, et dans quel cadre.

10/ Pourquoi la fiducie est‑elle si peu connue par les personnes publiques ?

La fiducie est restée peu utilisée en droit public parce qu’elle n’a pas été pensée, à l’origine, pour les besoins des personnes publiques : il a fallu, pour quelques praticiens, s’approprier un outil très spécifique, maîtriser un cadre juridique dense et le confronter à l’écosystème public (domanialité, commande publique, aides d’État, régulation sectorielle), ce qui suppose un haut niveau de technicité et une forte interprofessionnalité (avocats, notaires, universitaires, etc.).

En dépit de cette courbe d’apprentissage, la fiducie demeure cependant un véritable contrat d’ingénierie patrimoniale et opérationnelle, qui gagnerait à être systématiquement « mis sur la table » ou au moins envisagé dans un grand nombre de situations où l’on cherche à maximiser le niveau de la garantie relevant d’une affectation, organiser un portage, une transition ou un partage sophistiqué des risques et des pouvoirs entre public et privé.